Del diritto inesistente

In questo lavoro si esamina un passaggio misconosciuto ma essenziale della pratica e del pensiero giuridico: come si fa a individuare il diritto vigente? I giuristi stranamente non se ne occupano affatto, ma presuppongono o danno per scontato che qualcosa sia il diritto vigente e da questo punto iniziano il loro lavoro. L'operazione viene di solito descritta con immagini che pretendono che "un" diritto, come ad esempio il diritto italiano vigente, sia percepito come si percepisce un oggetto materiale. Simili metafore vanno usate con cautela quando sostituiscono l'analisi di come vanno le cose, perché nascondono i problemi e le responsabilità: la individuazione di un diritto vigente non è in realtà l'incontro con una sorta di colossale rinoceronte invisibile. Nel testo peraltro sono state abbondantemente usate metafore come quest'ultima, per combattere l'effetto illusorio delle abituali metafore e mostrare che non possono sostituire l'analisi attenta delle scelte concettuali sottostanti alla pratica giuridica. Dobbiamo chiarire il rapporto tra questa operazione e la identificazione del diritto in generale, cioè del concetto di diritto e la determinazione dei confini di ciascun diritto. La tesi del libro è che la identificazione di qualcosa come diritto vigente in un certo tempo e spazio non è compiuta dalla scienza sociale e neppure dalla giurisprudenza, ma dal senso comune. Non è quindi basata su un fatto sociale e neppure su una norma giuridica. Sulla identificazione del diritto vigente da parte del senso comune, si sostiene, è basato anche il pensiero tecnico giuridico e questo assicura la necessaria unità della pratica giuridica in una società, la convergenza tra attività dei tecnici del diritto (i giuristi) e il pensiero ordinario senza la quale la società entrerebbe immediatamente in una situazione di crisi. Nella seconda parte del libro su questa base si esaminano alcune discussioni vecchie e nuove di teoria del diritto, segnatamente la discussione sul giuspositivismo iniziata dalle critiche di R. Dworkin a Herbert Hart. Mario Jori ha studiato filosofia del diritto sotto la guida di Uberto Scarpelli, è stato studente ad Oxford sotto la guida di Herbert Hart, è professore di Filosofia del diritto presso la Facoltà di Giurisprudenza della Università di Milano. INDICE 1. L'approccio del senso comune al diritto 11; 2. Diritto e diritto vigente nel senso comune 21; 3. Gli indizi del diritto vigente 32; 4. L'approccio tecnico al diritto: concetto e norma di riconoscimento 41; 5. Individuazione e determinazione del diritto 61; 6. Concezioni dei giuristi e principali varianti giurisprudenziali 75; 7. La discussione anglosassone sul giuspositivismo e i giudici 90; 8. Varianti giurisprudenziali 110; 9. Meta-analisi e conclusioni 129;